«Тысяча и два» способа передачи программного обеспечения

На сегодняшний день существует множество вариантов передачи программного обеспечения: с помощью лицензии, поставка ПО на материальном носителе, заключение договора на различные облачные сервисы и услуги и т. д. Несмотря на это, деление рационально провести лишь на две юридические модели передачи ПО – в зависимости от того, передается во «владение» приобретателю экземпляр программного обеспечения или нет:

1. В случае, если в рамках договора передается копия/дистрибутив для установки программы для ЭВМ на компьютер или сервер пользователя, подходит лицензионная модель.

2. Если же подключение к программе осуществляется удаленно, а программа для ЭВМ находится на сервере правообладателя или посредника, то речь идет о SaaS-модели (от англ. Software-as-a-Service – программное обеспечение как услуга).

Ниже подробнее разберем каждую из моделей и подскажем, почему деление произведено именно таким образом, и включение дополнительных категорий не требуется.

1. Лицензионная модель

В эту категорию включается, конечно же, лицензионный договор. Лицензионный договор – это соглашение между правообладателем ПО или иным уполномоченным лицом (далее – Лицензиар; подразумеваем включение сублицензионных договоров в эту категорию) и стороной, получающей право на использование ПО в определенном объеме – Лицензиатом (ст. 1235 Гражданского кодекса РФ).

Выделим главное: лицензионный договор – это договор о предоставлении права использования программы для ЭВМ. Предмет договора – права, а не вещь или услуга. При этом экземпляр программы для ЭВМ к моменту заключения лицензионного договора может уже находиться у Лицензиата или может быть получен впоследствии путем скачивания ссылки или напрямую от Лицензиара – это уже детали исполнения договора.

На основании комплексного анализа ст. 1270 Гражданского кодекса РФ о возможных способах использования произведений, к которым в том числе относятся программы для ЭВМ, становится понятно, что во всех способах идет речь об использовании экземпляра произведения, хотя перечень, указанный в законодательстве, и не является исчерпывающим. В частности, следует обратиться к неотъемлемому способу использования программ для ЭВМ во всех лицензионных договорах – воспроизведению. Воспроизведение включает в себя запись программного обеспечения в память ЭВМ. Таким образом, подтверждается, что в случае установки ПО на компьютер/сервер Лицензиата речь идет о предоставлении права использования ПО путем его воспроизведения, что в соответствии с нормами законодательства РФ предоставляется в рамках лицензионного договора.

Что необходимо учесть в таком договоре?

В лицензионном договоре необходимо прежде всего зафиксировать существенные условия, а именно: индивидуализировать передаваемое ПО и способы его использования. По общему правилу, если какой-то способ использования не указан в договоре, то он не считается предоставленным Лицензиату.

Кроме того, так как при передаче дистрибутива программы для ЭВМ Лицензиат все равно имеет определенный контроль над программным кодом, Лицензиару следует предусмотреть отдельные условия защиты своей интеллектуальной собственности, например, запрет на декомпиляцию кода и отдельные лицензионные метрики.

Следует также зафиксировать срок действия договора/лицензии, который не должен превышать срок действия исключительного права. В случае если данные сведения будут отсутствовать или будет указано, что договор/лицензия заключены на неопределенный срок или бессрочно, признается, что договор/лицензия действительны в течение пяти лет с момента заключения договора. В связи с этим рекомендуемая формулировка для использования в договорах при предоставлении «бессрочной» лицензии – «На срок действия исключительного права».

Одновременно с этим важно указать и территорию использования программного обеспечения. В случае если территория не указана, то Лицензиат может реализовать свои права только на территории РФ.

Отметим, что, как правило, лицензионный договор – возмездный, то есть Лицензиат платит за права на программу для ЭВМ (о некоторых исключениях из этого правила см. в разделе 3 статьи).

А что с налогами? В соответствии с пп. 26. п. 2 ст. 149 Налогового кодекса РФ лицензирование программ для ЭВМ, включенных в реестр российского программного обеспечения, освобождено от НДС. В остальных случаях лицензионное вознаграждение облагается НДС.

2. SAAS-модель

В Гражданском кодексе РФ не поименован соответствующий вид договора. Договор SaaS, или программное обеспечение как услуга, служит следующей цели – совершению определенных действий со стороны Исполнителя в пользу Заказчика, а именно: предоставлению удаленного доступа к функциональности ПО без передачи ПО во владение Заказчику.

Нередко в доктрине возникают споры относительно природы SaaS-договора. Представляется, что поскольку Заказчик не получает во владение экземпляр программы для ЭВМ, то и использование в смысле лицензионного договора отсутствует. Заказчик получает услугу доступа к ПО.

Например, у Заказчика протекает труба, но у него нет гаечного ключа и прочих инструментов для устранения протечки. Однако необходимые инструменты есть у сантехника, который может устранить протечку на основании договора услуг с Заказчиком. Так и SaaS: не представляет возможности воспользоваться чужими инструментами, а предоставляет возможность получить результат услуг – устраненную протечку. Таким образом, SaaS-договор – это договор оказания услуг (ст. 779 Гражданского кодекса РФ).

Как правило, удаленный доступ осуществляется с помощью веб-браузеров путем ввода логина и пароля или через учетные записи по локальным/корпоративным сетям, а сам доступ предоставляется на основании подписок. Соответственно, в такой договорной модели Заказчик платит за фактически потребленный объем услуги – за доступ к ПО, а не за факт предоставления права на ПО, как в лицензионном договоре.

Важными характеристиками такой модели выступают:

• доступ к ПО осуществляется удаленно, через Интернет или локальные/корпоративные сети, то есть привязка к определенному устройству отсутствует, а доступ может определяться с любого устройства, на котором есть стабильное Интернет- или сетевое подключение;

• экземпляр ПО расположен на мощностях и под контролем Исполнителя. Таким образом, способы использования, например, воспроизведение, модификация, адаптация, обновление, а также обеспечение работоспособности ПО находятся у Исполнителя.

Сам по себе договор довольно сильно отличается от лицензионного договора, так как существенные условия последнего совершенно нерелевантны для SaaS-договора. SaaS – это услуга, соответственно в договоре важнее описать условия о распределении ответственности в случае, если доступ по каким-то причинам не предоставляется, то есть если услуга не оказана, а также рекомендуется сделать периодический платеж для учета фактического потребления.

Нередко участники рынка, не вникая в разницу договорных моделей, заключают по сути SaaS-договор, но при этом называя его лицензионным. Раньше наличие именно лицензионного договора было выгоднее для правообладателей/исполнителей, так как законодательством была предусмотрена соответствующая льгота об освобождении от уплаты НДС при реализации прав на использование любого ПО. До недавнего времени нередко такие «поддельные» лицензионные договоры подвергались переквалификации и доначислению налога, соответственно.

Сейчас же законодательство РФ изменено (так называемый «налоговый маневр», пп. 26. п.2 ст. 149 Налогового кодекса РФ), и теперь освобождению от уплаты НДС подлежит реализация ПО, включенного в реестр российского программного обеспечения, а также отдельно выделено, что реализация прав может осуществляться путем предоставления удаленного доступа к ПО. Таким образом, SaaS-договоры фактически утвердились налоговым законодательством РФ, а предыдущие налоговые риски устранились путем обновления законодательства.

3. А что не так с другими договорами?

Иные договоры

Помимо выделенных договоров, существуют и иные, например, договор поставки ПО (расскажем о нем ниже), а также договоры на большое количество популярных ИТ-сервисов: CaaS (сервис контейнеризации), IaaS (инфраструктура как сервис), DaaS (рабочее место по подписке), – в которых так или иначе используется ПО. В подавляющем большинстве все эти ИТ-сервисы строятся на сочетании определенного оборудования и одной из выделенных ранее моделей передачи ПО, то есть либо пользователю предоставляется лицензия в сочетании с оборудованием (DaaS), либо путем предоставления удаленного доступа к ПО (SaaS). Разбираясь в природе договора, неизбежно придешь к одной из выделенных моделей.

Предлагаем также выделить подвид: смешанный договор, который включает в себя как лицензионную, так и SaaS-модель. Такой договор может существовать в случае, если какая-то «клиентская» часть устанавливается на компьютер, либо пользователю предоставляется возможность скачивать объекты интеллектуальной собственности или существенную часть материалов, составляющих базу данных (лицензия), а вторая часть предоставляется путем подключения к серверу правообладателя (SaaS). Соответственно, смешанный договор должен учитывать существенные условия лицензионного договора и договора оказания услуг.

Поставка ПО

Отдельно рассмотрим договор поставки, так как его довольно часто заключают в свете передачи ПО. Исходя из сущности и определения договора поставки (ст. 506 Гражданского кодекса РФ), у него совсем иной предмет сделки, а именно поставка товара (вещи) – экземпляра программы для ЭВМ на материальном носителе. Покупатель такого экземпляра может свободно владеть и распоряжаться носителем с экземпляром ПО, но саму программу для ЭВМ он сможет использовать лишь путем записи в память компьютера/сервера и применения ПО в соответствии с функциональным назначением, указанным в лицензионных условиях.

Откуда берутся лицензионные условия?

Договор поставки сам по себе не содержит права и способов использования ПО (лицензионные условия / EULA). Как правило, лицензионные условия изложены либо на обертке, коробке, вместе с которой идет носитель программы для ЭВМ («оберточная лицензия»), либо они появляются в процессе записи ПО в память компьютера/сервера – известное всем «поставьте галочку, если Вы согласны с лицензионными условиями». Покупатель соглашается с EULA в порядке договора присоединения либо попросту не имеет права использовать программное обеспечение.

По законодательству РФ (ст. 1286 Гражданского кодекса РФ) указанный формат соглашения называется лицензионным договором, заключенным в упрощенном порядке. Такое соглашение содержит в себе все существенные условия лицензионного договора, однако является по умолчанию безвозмездным, то есть покупатель платит за экземпляр на материальном носителе, а лицензия – бесплатная. Соглашение принимается целиком без возможности изменения или согласия только в части условий.

Таким образом, договор поставки сам по себе не является полноценной моделью приобретения прав на программное обеспечение, а выступает лишь как способ приобретения экземпляра программы для ЭВМ. В связи с чем данный способ не выделяется как самостоятельный, а скорее является одной из разновидностей лицензионной модели с одним лишь отличием, что в таком случае модель состоит из двух договоров: договора поставки экземпляра и безвозмездного лицензионного договора.

4. Вывод

Таким образом, предлагаем выделять две основные модели передачи программного обеспечения, которые предусматривают предоставление прав на ПО и его экземпляр, либо возможность удаленного предоставления доступа к функциональности ПО.

Основные отличия подсвеченных в статье договоров для наглядности выведены в таблицу: